依法保障国有企业改革

党的十一届三中全会以来，国企改革取得了重大进展。纵观国有企业改革的历程，我们不难发现，改革的每一项举措都有相关的法律法规相呼应，改革的每一步前进都离不开法律的保障和促进。世界上不论是发达国家还是发展中国家，都由立法机关制定法律或由政府颁布法令保障国有企业改革，这已成为国际上通行的成功做法。相比之下，我国国有企业量多面广，市场经济立法又起步较晚，因而依法保障和促进国有企业改革的任务显得更为繁重和紧迫。

建立现代企业制度以“产权清晰，权责明确，政企分开，管理科学”为基本要求。其中，产权清晰居于首要地位。在国企改革中，如何实现产权清晰？我认为，一是要采用现代企业的产权构造模式，二是要实现国家出资人代表到位。

1．现代企业的产权构造模式。

政企分开，是实现企业产权清晰化的重要目标。当前，在这个问题上，要防止两种倾向：一是政府干预过多，企业不能充分地自主经营；二是国家出资人虚位，导致国有资产流失。

按照现代公司法的产权制度原理，公司作为一个社会化的资本实体，必须在产权上和人格上与投资者之间划出明确的界线。为此，需要作出一种制度安排，把投资者的财产所有权转换为两种权利：股权和法人财产权，从而形成“投资者拥有企业，企业拥有财产”的现代产权结构。

股权在整体上代表着全体投资者对企业这一财产集合体的所有权。投资者作为一个团体只能通过股东大会来对企业这一整体财产享有和行使所有权。从个别意义上讲，股权代表着单个股东基于投资而享有的一系列的权利，其中主要包括股东参与利润分配的权利，出席股东大会并就公司经营方针和投资计划、任免董事和监事等一系列重大事项参加表决的权利，以及了解企业经营情况和财务情况、对经营者的违法行为提出异议的权利。但是，个别股东无权决定公司的具体事务和支配公司的具体财产。股东对企业债务的责任以其出资额为限。

由投资者所有权转换而来的另一种权利是法人财产权。这是一种直接支配企业现实财产、包含了所有权全部权能的权利地位。这种权利地位使企业获得了作为法人所必要的财产基础。公司通过它的法人代表机构（董事会），独立地运用企业财产，进行自主经营。其经营行为的法律后果完全归属于公司法人。

以上就是我国《公司法》采用的产权模式。按照这种产权模式，股权与法人财产权在两个不同平面上各自展开。股东依法行使自己的股权，不会削弱企业的法人财产权；企业依法行使自己的法人财产权，也无损股东权益。因此，国家在法律规定的范围内充分享有和行使股权，既无“政企不分”之嫌，也无“所有者虚位”之虞。可以说，采用现代企业的产权构造，是实现政企分开和确保国家所有权到位的两全之策。

2．企业中的国家出资人代表。

十五届四中全会提出：“政府对国家出资兴办和拥有股份的企业，通过出资人代表行使所有者职能”。从制度上落实这一要求，就必须实现企业中的国家出资人代表主体到位、职权到位和责任到位。其中，首先要解决主体到位问题。

从国企改革的现行做法看，充当国家出资人代表的主体主要有以下三种：第一是政府授权的国有企业集团或者国有独资公司。这种形式是由已有的国有企业发展而来。实践证明，这是落实国家出资人代表的成功做法。第二种形式是地方政府组建的国有资产经营公司。这类公司实际上是由政府主管部门转变而来。实践中，不少这类的公司在不同程度上还带有原来的行政色彩。我们认为，对于国家出资人代表的这种新形式，可以在实践中继续探索、总结和完善，并在条件成熟的时候制定相关的法律法规。第三种形式是由政府直接充当国有企业的国家出资人代表。这在国外有大量先例。根据我国国企改革的经验，对于少数国有独资的大型、特大型企业，可以由国务院或省级人民政府直接行使国家出资人权利。这种形式主要适用于两种情形：一是对于充当下属企业中国家出资人代表的上述两种公司，需要由政府来对它们行使国家出资人权利；二是对于少数必须由国家垄断经营的企业，需要由政府来行使国家出资人权利。

十五届四中全会指出：“公司法人治理结构是公司制的核心”。全会对形成“各负其责、协调运转、有效制衡的公司法人治理结构”提出了具体要求。落实这些要求是当前国企改革法制建设的一项十分紧迫的任务。

1．合理配置公司机关职权是完善法人治理结构的前提。

现代企业的法人治理所遵循的基本原则就是分权制衡。实现分权制衡的基本要素是结构、程序和责任。具体说，就是以科学的职权配置形成法人内部各机构间的功能互补和权力制约，以周密的程序安排形成各机构的高效有序运行，以严格的制约措施对各机构人员加以有效的行为规制。

有关企业法人治理的制度建设，主要是企业内部的组织结构和管理机制。在股份制公司的法人机构中，股东大会是最高权力机构，但不是常设机构。在股东大会之下的公司常设机关，其职权大体包括决策、执行和监督三部分。

2．强化监督机制是完善法人治理结构的当务之急。

现代公司制度发展的一个重要特点，就是管理职能同资本所有权相分离，公司管理者掌握越来越大的权力。这对实现管理科学化和提高企业经济效益是必要的。但是，管理者权利的膨胀导致了“内部人控制”问题，从而引起了各国公司法改革对投资者保护和银行债权人保护的严重关切。在我国的国企改革中，也存在着“内部人控制”的问题。目前，在大部分国有企业的改制中，董事会、监事会、经理层均产生于原企业，他们利害相关，使董事会、监事会代表出资人进行决策、监督的功能大大削弱。在这种情况下，要确保国家出资人行使权力到位和完善公司法人治理结构，当务之急是强化监督机制。第一，实行外部监督职能在组织上内部化，使国家委派的专职监督人员成为公司监事会成员。目前试行的对国有大型企业派遣稽察特派员的制度，取得了明显成效。在总结《国务院稽察特派员条例》实施经验的基础上，可在《公司法》中作出相应的补充，规定对国有独资公司实行外派监事会制度。同时，规定国有控股、参股公司监事会中的国有股代表可以由政府专门机构委派和管理的外部监事担任。为此，可以考虑在市级以上人民政府设立监事局，负责国有企业外部监事的委派、考核，并负责外派监事会的薪酬支付。监事会有权聘用注册会计师和律师。第二，强化企业审计机构。通过立法设置企业审计机构并赋予其独立的地位和特别的权力，是国外完善法人治理制度的一条成功经验。建议对国家没有委派外部监事的国有控股、参股公司，实行由股东大会任命公司审计员的制度。审计员对股东大会负责，其报酬由股东大会决定。审计员有责任查清公司帐目是否依法制作，并对其失职造成的后果承担法律责任。第三，强化公司信息披露制度。信息披露制度是保护投资者和债权人的一项重要制度，也是制约“内部人控制”的一项重要措施。信息披露的主要义务人和责任人是董事会及其成员。对于在信息披露中弄虚作假的人员，要给予严厉制裁。第四，建立企业财务信息监测体系。其要点为：建立中央、地方各级企业财务信息监测机构和计算机系统；企业按照法定的制作规范定期向监测机构报送财务信息；监测机构通过计算机分析和人工分析发现企业财务的异常情况，并及时通报有关部门以便调查处理。

3．加强董事会职能是完善法人治理结构的关键环节。

经验证明，公司治理结构要完善，董事会是关键。因为，董事会是股东的代理人，既享有决策权，又握有经理层的任免权，起着“承上启下”的作用。加强董事会的职能，需要采取以下一些措施：第一，从制度上保证董事会职权由董事会集体行使，而不是董事长个人行使。董事会必须作为一个整体来行动。这是各国公司法公认的原则，也是我国公司法遵循的原则。按照这一原则，董事会的一切决定，都应该以整体名义和整体行动作出。董事长是董事会的召集人，他只有在获得授权的情况下并且在授权范围内，才能单独行使董事会职权。第二，理顺董事会与经理层的关系。目前，国企改制设立的公司中，董事会形同虚设的现象比较常见。解决这个问题的办法，就是在修改《公司法》的基础上，让公司根据自身具体情况在章程中对董事会和经理的职权划分作出切合实际的规定。在经理层为独立执行机构的公司中，董事长和总经理应当由二人分任。在这种情况下，法律应当承认总经理在处理日常业务时对外代表公司的权力。如果公司选择法人决策机关与执行机关合一的模式，可以由董事会任命执行董事。执行董事可以聘任经理作为助手（此时的经理不是一级法人机构）。第三，优化董事会内部结构。首先，实行外部独立董事制度。外部独立董事应享有某些特别权力。担任公司外部独立董事的人员，必须是本人及其亲属未曾在该公司任职、兼职，并且与公司无任何利害关系的公民。其次，规定上市公司的董事会中必须有一至二名小股东推选的董事。这有利于决策时集思广益，并有利于公司境外上市。第四，实行董事持股制度。规定上市公司的董事个人出资购买并持有本公司股份的义务。在公司亏损或者不能清偿到期债务的情况下，董事所持的本公司股份应予冻结。第五，强化董事义务，实行董事责任追究制度和董事资格取消制度。董事应当以高度的谨慎和勤勉，忠实地履行职责。董事会决策失误给公司造成损失的，有过失的董事应承担赔偿责任。有弄虚作假、以权谋私等不端行为的董事，应当依法被取消董事资格并不得在任何公司担任董事或经理。

4．落实股东大会制度是实现法人内部制衡的必要条件。

目前，国企改制后成立的公司，普遍存在着权力单极化即国有股“一家说了算”的问题。这种情况阻碍了法人内部制衡的实现，也不利于吸引社会投资。对此，除了从产权结构上进行调整，从严限制设立国有独资公司的范围外，一项根本性的对策，就是落实股东大会制度，使股东大会真正成为公司的最高权力机构，成为全体股东平等行使股东权的场所。为此，需要从法律上加以完善。建议采取以下措施：第一，切实保障股东大会选任董事的权力。第二，在表决程序制度上采取适当保护小股东的措施。第三，设立董事向股东大会述职制度和股东大会对董事质询、调查和罢免制度。第四，规定个别股东代表公司对董事会的违法行为提起诉讼的权利。

以无力偿债为基本标志的企业财务困境，是一个全球性的经济难题。在我国，企业困境是长期以来困扰国企改革的一个重要因素。解决这个问题，除了运用必要的行政手段外，要充分发挥市场机制和法律机制的作用。

1．当代国际性破产法改革给我们的启示。

本世纪70年代以来，出现了一场世界范围的破产法改革运动。这场改革的主题之一，就是企业拯救。美、英、法、德等许多发达国家以及一些发展中国家纷纷颁布新破产法，将重整制度置于显著地位。重整是在企业无力偿债但有复苏希望的情况下，依照法律规定的程序，保护企业继续营业，实现债务调整和企业整理，使之摆脱困境，走向复兴的再建型债务清理制度。与破产清算制度相比，重整制度的优越性在于：它可以使债务人的营业得以不间断地继续，从而避免了破产清算情况下的财产损失、经济连锁反应和其他消极后果；它可以使债权人获得公平的、并且往往高于破产分配的清偿；它可以把债权让步与营业改善、财产出让、企业兼并、资本变更等措施相结合，在债务重组的同时实现企业再建。

重整制度的出现导致了一系列的观念更新。首先，人们认识到，企业在持续营业状态下的价值（营运价值）高于它的清算价值。如果把困境企业比作一匹病马，那么，我们在治好它以后得到的是活马的价值，而通过破产清算得到的只是马肉的价值。如果能够以较小的成本治好病马，就不应该“杀马分肉”。其次，在企业困境的情况下，债权人和债务人是利益与共的，企业复兴则为双赢，企业倒闭则为双输。第三，受企业破产事件影响的还有包括劳动者在内的其他社会群体的利益和社会整体利益，立法者不能置之不顾。

2．建立综合治理企业困境的法律框架。

治理企业困境，需要有一套综合性的法律框架。其中最重要的，就是要有一部包含多种债务清理程序和企业拯救机制的破产法。

我国现行《企业破产法》，是1986年颁布的试行法，现已严重滞后，既不能满足规范破产的要求，也起不到拯救企业的作用。1995年，八届全国人大曾起草了一部新破产法草案。该草案扩大了适用范围，设立了重整制度，完善了程序规则，在国内外获得很高评价。但是，它至今仍未被提交常委会审议。我们认为，我国新破产法早日出台，对于拯救企业、规范破产和维护经济秩序，意义重大。如果目前颁布新破产法确有困难，可考虑先出台《企业重整法》。这部法律可以在现有破产法草案有关内容的基础上，吸收近年来国际国内的新经验（如防治早期困境、制止破产欺诈等），加以进一步完善。

我国目前对部分困境企业实行的“债转股”，是国际上通行的一种企业解困手段。它通常是重整计划中一揽子拯救措施的一种。同其他企业拯救措施一样，“债转股”也存在一定的风险，应严格规范操作。在实施“债转股”时，需要有一套综合性的治理方案，其中应包括以下配套措施：第一，要分析困境原因，预测营业前景，提出企业改制、转换机制、减员增效、加强管理和改善经营的措施；第二，要对所有的企业债务作出通盘的清偿安排，这种安排通常应包括其他的债权让步措施（如延长偿债期限、免除利息、减少本金等），同时要制止个别债权人“捷足先登”的追债行为，防止银行债权人的让步成果在一哄而起的个别讨债中化为乌有；第三，要设法通过新的贷款、政府资助、出售部分资产、追加投资等多种方式，注入维持和改善营业所必要的增量资金；第四，要保证金融资产管理公司有权派出自己的董事和采取其他必要措施，监督企业的经营和财务。